【案情简介】

A公司因资金周转不开，向B公司借款1000万元，期限为6个月。C公司提供保证，约定保本保息。后借款6个月期限届满后，A公司无法清偿欠款，B公司将A公司和C公司一并起诉至法院。

【争议焦点】

一、C公司提供的是一般保证还是连带责任保证？

二、法院能否将A公司和C公司列为共同被告？

【泽达分析】

关于问题一，根据《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，C公司提供的是一般保证。

关于问题二，目前有两种观点。一种观点持否定态度，认为不能同时起诉，主要依据是《民法典》第687条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”，C公司享有先诉抗辩权。

所谓先诉抗辩权，是指在主合同债权债务未经审判或者仲裁，并在未确定债务人财产被依法强制执行后是否能履行全部欠付债务之前，保证人可以拒绝债权人提出的要求其承担保证责任的。其原理就是，保证合同是债权债务合同的从合同，保证人是对主债权进行担保。主债务是债务人自己的债务，应当由债务人自己履行，因此，该债务首先由主债务人自己履行。保证人履行债务或者承担责任的前提条件是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生，因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。

另一种观点则认为可以同时起诉，主要依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释第26条》第2款规定（以下简称担保制度解释）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉解释）第66条规定，一般保证中人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。

显然，第二种观点更符合立法精神。

首先，《民法典》作为实体法，是对民事主体享有的权利义务的明示和确定。《民法典》第687条第2款的规定虽然明确规定一般保证人享有的先诉抗辩权，但该条规定并未否认在此之前债权人不能对债务人和一般保证人一并提起诉讼。

其次，《担保制度解释》第26条第2款规定和《民诉解释》第66条规定则是对法院在审理保证合同纠纷起诉阶段的指引，即法院应当列债务人和一般保证人为共同被告。《担保制度解释》侧重的是强调要明确一般保证人的补充责任；《民诉解释》侧重的是明确债务人和一般保证人的诉讼地位。《担保制度解释》第26条第2款之所以强调法院在判决中应该明确一般保证人的补充责任，而非驳回债权人对一般保证人的起诉，也是为了减少债权人的诉累，体现了以人民为中心的司法理念。

最后，从《民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件看，对被告只要求明确具体，但对被告是否适格并没有要求，显然对于被告是否适格涉及实体问题，需要经过法庭审理才需要确定。

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